DECIZIA nr. 602 din 30 septembrie 2021referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) și ale art. 169 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice
EMITENT
  • CURTEA CONSTITUȚIONALĂ
    • Publicat în  MONITORUL OFICIAL nr. 1165 din 8 decembrie 2021



    Valer Dorneanu- președinte
    Cristian Deliorga- judecător
    Marian Enache- judecător
    Daniel Marius Morar- judecător
    Mona-Maria Pivniceru- judecător
    Gheorghe Stan- judecător
    Livia Doina Stanciu- judecător
    Elena-Simina Tănăsescu- judecător
    Ionița Cochințu- magistrat-asistent
    Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Liviu Drăgănescu.1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) și ale art. 169 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, excepție ridicată de Societatea Adina - S.R.L. din comuna Vânători, județul Galați, în Dosarul nr. 3.662/3/2018 al Tribunalului București - Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 733D/2018.2. La apelul nominal se constată lipsa părților. Procedura de înștiințare este legal îndeplinită.3. Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul reprezentantului Ministerului Public, care pune concluzii de respingere a excepției de neconstituționalitate, ca neîntemeiată, deoarece prevederile criticate nu încalcă principiul libertății economice, al libertății comerțului sau al concurenței loiale și nu instituie vreo formă de discriminare la dispoziția autorității publice, întrucât în cuprinsul actului normativ este precizat în mod expres ce reprezintă în accepțiunea legiuitorului încălcările grave ale obligațiilor contractuale. De asemenea, normele criticate sunt suficient de clare și previzibile, neputând da naștere arbitrarului, chiar dacă enumerarea a ceea ce înseamnă încălcări grave ale obligațiilor contractuale nu este una exhaustivă, ci este exemplificativă. Distinct de acestea, face precizarea că dispozițiile art. 167 din Legea nr. 98/2016, la care face trimitere art. 169 din același act normativ, au mai format obiectul controlului de neconstituționalitate, sens în care este menționată Decizia nr. 738 din 20 noiembrie 2018, prin care Curtea a constatat neconstituționalitatea prevederilor art. 167 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, însă autoarea excepției de neconstituționalitate nu se află în situația definită de art. 167 din legea în discuție.
    CURTEA,    având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:4. Prin Încheierea din 10 mai 2018, pronunțată în Dosarul nr. 3.662/3/2018, Tribunalul București - Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) și ale art. 169 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, astfel cum a fost precizată prin Încheierea pronunțată în camera de consiliu din 19 decembrie 2019, excepție ridicată de Societatea Adina - S.R.L. din comuna Vânători, județul Galați, într-o cauză întemeiată pe dispozițiile Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice.5. În motivarea excepției de neconstituționalitate se susține, în esență, că prevederile criticate nu sunt suficient de clare, precise și previzibile, deoarece nu oferă niciun indiciu sau criteriu determinat cu privire la încălcările în mod grav și repetat ale obligațiilor principale ce îi reveneau operatorului economic în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior participării la o nouă licitație publică, ce sunt de natură să ducă la excluderea ulterioară de la orice licitație. Or, un astfel de criteriu trebuie raportat la situația contractului, la gradul de îndeplinire a obligațiilor în funcție de obiectul contractului etc. Prin urmare, legea ar trebui să prevadă un criteriu cuantificabil obiectiv pentru a se putea înlătura arbitrarul în aplicarea unei sancțiuni extrem de grave care este de natură să afecteze activitatea ulterioară a operatorului economic pe termen lung. De asemenea, se învederează faptul că executarea defectuoasă a unei mici părți dintr-un contract/acord-cadru - spre exemplu, diferența de la 97,23% până la 100% - este invocată de autoritatea contractantă ca motiv de reziliere unilaterală a contractului și este considerată o încălcare gravă și repetată a obligațiilor principale, în condițiile în care autoarea excepției s-a oferit de mai multe ori să remedieze eroarea produsă în derularea contractului/acordului-cadru în discuție. Această chestiune este lăsată exclusiv la aprecierea autorității contractante, care este parte interesată în cauză și, prin urmare, nu poate avea o poziție obiectivă. Așadar, rezilierea unilaterală a unui contract, care este urmată de încasarea garanției de bună execuție și perceperea unor daune-interese (care este realizată fără indicarea cuantumului și a semnificației acestora), este în sine o sancțiune aplicată pentru neîndeplinirea unor obligații. În aceste condiții, dispozițiile criticate, cu privire la eliminarea operatorului economic de la orice procedură de licitație publică, instituie încă o sancțiune, fiind, astfel, contrare principiului non bis in idem. Or, având în vedere criteriile aferente principiului proporționalității, dubla sancțiune aplicată unui operator economic nu este proporțională cu atingerea adusă drepturilor unei autorități contractante, ci este mult mai gravă, afectând drepturile acestuia pe termen lung.6. Se susține că neclaritatea normelor criticate poate conduce la situații de aplicare neunitară și arbitrară a acestora, utilizându-se criterii diferite de apreciere a aspectelor ce constituie o „încălcare gravă“. Prin urmare, se poate ajunge la eliminarea unui operator economic de la orice altă procedură, cu nerespectarea principiului securității juridice, având în vedere că un operator economic, pentru a putea participa la o licitație publică, trebuie să angajeze anterior cheltuieli ce presupun investiții (mijloace tehnice performante, personal etc.) pentru a demonstra că are capacitatea tehnică pentru realizarea contractului preconizat. Față de acestea, se consideră că, prin aplicarea diferită de către autoritățile publice a dreptului de apreciere asupra situațiilor de încălcare în mod grav sau repetat a obligațiilor principale, nu sunt respectate principiul egalității în drepturi și principiul legalității.7. Se mai arată că, în contextul rezilierii unui contract sau al perceperii de daune-interese de către autoritatea contractantă, intervenția instanțelor judecătorești se poate realiza în cadrul soluționării unei contestații cu privire la motivele de reziliere, însă hotărârea instanței survine ulterior afectării drepturilor operatorului economic îndepărtat deja de la participarea la procedura de licitație publică. Or, Constituția recunoaște numai judecătorului puterea de a spune dreptul și de a pronunța hotărâri obligatorii, instanța de judecată fiind cea care poate aduce limitări drepturilor civile ale persoanelor juridice, iar nu autoritatea publică în sarcina căreia este prevăzut dreptul de a emite actul (documentul constatator privind îndeplinirea obligațiilor contractuale) ce poate declanșa eliminarea din alte proceduri de licitație publică, act ce are caracter extrajudiciar, fiind emis de o autoritate care nu dispune de atributele de imparțialitate și independență specifice numai instanțelor judecătorești. Prin urmare, numai prin verificarea obiectivă de către instanțele judecătorești se pot aduce limitări drepturilor civile ale persoanelor juridice; în sens contrar se aduce atingere principiului egalității cetățenilor în fața legii și a autorităților publice, precum și dreptului la apărare.8. Tribunalul București - Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal opinează că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată. În acest sens, arată că prevederile criticate nu încalcă principiul libertății economice, al libertății comerțului sau al concurenței loiale și nici nu instituie vreo formă de discriminare la dispoziția autorităților publice, întrucât în cuprinsul actului normativ este specificat în mod expres ce anume reprezintă în accepțiunea legiuitorului încălcările grave ale obligațiilor contractuale. De asemenea, menționează că normele în discuție sunt suficient de clare și previzibile, acestea neputând da naștere arbitrarului, chiar dacă enumerarea nu este una exhaustivă, ci una exemplificativă.9. Potrivit dispozițiilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.10. Președinții celor două Camere ale Parlamentului, Guvernul și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepția de neconstituționalitate.
    CURTEA,    examinând încheierea de sesizare, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele:11. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze prezenta excepție.12. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) și ale art. 169 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016, care au următorul cuprins:– Art. 167 alin. (1) lit. g): (1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: [...]g) operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile; [...];– Art. 169: „Autoritatea contractantă exclude un operator economic în orice moment al procedurii de atribuire în care ia la cunoștință că operatorul economic se află, având în vedere acțiunile sau inacțiunile săvârșite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situațiile prevăzute la art. 164, 165 și 167, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire.“13. În susținerea neconstituționalității acestor dispoziții legale sunt invocate prevederile constituționale ale art. 1 alin. (3)-(5) referitor la statul de drept, la principiul separației și echilibrului puterilor și la principiul legalității, ale art. 16 alin. (1) privind principiul egalității în fața legii și a autorităților publice, ale art. 21 - Accesul liber la justiție, ale art. 24 alin. (1) referitor la garantarea dreptului la apărare, ale art. 45 - Libertatea economică, ale art. 53 - Restrângerea exercițiului unor drepturi sau al unor libertăți, ale art. 126 - Instanțele judecătorești, ale art. 135 - Economia și ale art. 136 - Proprietatea.14. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că Legea nr. 98/2016 transpune în legislația internă normele europene în materia achizițiilor publice, respectiv Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 94 din 28 martie 2014. În mod concret, prevederile criticate în prezenta cauză transpun dispozițiile art. 57 alin. (4) lit. g) și alin. (5) teza a doua din Directiva 2014/24/UE. Aceste dispoziții europene statuează că autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic dacă acesta a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de achiziții publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile, iar în orice moment în cursul procedurii autoritățile contractante pot să excludă sau statele membre le pot solicita să excludă un operator economic în cazul în care se constată că operatorul economic se află, având în vedere faptele comise sau omise, fie înainte, fie în cursul procedurii, în una dintre situațiile menționate la alin. (4).15. Față de această împrejurare, Curtea observă că, în virtutea art. 57 alin. (6) din Directiva 2014/24/UE, orice operator economic care se află în una dintre situațiile menționate la alin. (1) și (4) poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de operatorul economic sunt suficiente pentru a demonstra fiabilitatea acestuia, în ciuda existenței unui motiv relevant de excludere. Dacă astfel de dovezi sunt considerate suficiente, operatorul economic în cauză nu este exclus de la procedura de achiziție. Aceste norme europene se regăsesc în Legea nr. 98/2016 la art. 171, potrivit căruia orice operator economic aflat în oricare dintre situațiile prevăzute la art. 164 și 167 din acest act normativ ce atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-și demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere.16. Cu titlu general, Curtea reține că soluția legislativă criticată a format și obiectul unei cereri de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel București (România) în Cauza C-267/18, Delta Antrepriză de Construcții și Montaj 93 - S.A. împotriva Companiei Naționale de Administrare a Infrastructurii Rutiere - S.A., prin care Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că: (i) o autoritate contractantă are dreptul, în principiu, să excludă de la o procedură de achiziție de lucrări publice un operator economic cu privire la care sa dispus încetarea anticipată a unui contract de achiziții publice anterior; (ii) revine instanței naționale sarcina de a determina, având în vedere împrejurările specifice ale litigiului și cu aplicarea principiului proporționalității, dacă încetarea anticipată a unui (prim) contract de achiziții publice a fost cauzată de o deficiență semnificativă la îndeplinirea unei cerințe esențiale impuse în cadrul contractului menționat, suficientă pentru a exclude operatorul economic de la un (al doilea) contract; (iii) este de competența instanței naționale să aprecieze, în lumina principiului proporționalității, gravitatea acestor fapte.17. Raportat la cauza de față, Curtea constată că excepția de neconstituționalitate este formulată într-un litigiu ce are ca obiect soluționarea unei cereri prin care se solicită anularea Documentului constatator privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, document care, ulterior întocmirii, poate produce efecte asupra participării operatorului economic la anumite proceduri de atribuire a unor contracte de achiziție publică/acorduri-cadru viitoare, în sensul excluderii operatorului economic în discuție din aceste proceduri. În acest context, Curtea observă că Documentul constatator privind îndeplinirea obligațiilor contractuale în discuție își are temeiul juridic în Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 423 din 6 iunie 2016, cu modificările și completările ulterioare. Acesta este parte a dosarului de achiziție și conține informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant.18. La finalizarea contractului de achiziție publică, autoritatea contractantă are obligația să elibereze contractantului un exemplar al documentului constatator. Aceste documente constatatoare pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 1.154 din 7 decembrie 2004, cu modificările și completările ulterioare. Prin urmare, dacă partea interesată recurge la serviciile justiției, instanța de judecată este cea care verifică conținutul documentelor constatatoare și stabilește în ce măsură cele înscrise în acestea se circumscriu dispozițiilor legale, în sensul prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) și la art. 169 din Legea nr. 98/2016, respectiv în ce măsură operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce îi reveneau în cadrul unui contract de achiziții publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile.19. În acest context, dispozițiile art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016 prevăd faptul că, în sensul dispozițiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/ executarea unor produse/servicii/lucrări ce prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract.20. Prin urmare, aceste norme, coroborate, sunt conforme cu prevederile art. 1 alin. (5) din Constituție în componenta privind calitatea legii, fiind suficient de clare, precise și previzibile. De altfel, cu privire la sfera de cuprindere a unor situații ipotetice într-o lege, Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunțat în mod constant, statuând că, din cauza principiului generalității legilor, conținutul acestora nu poate prezenta o precizie absolută. Una dintre tehnicile-tip de reglementare constă în recurgerea mai degrabă la categorii generale decât la liste exhaustive. De asemenea, numeroase legi se folosesc de eficacitatea formulelor mai mult sau mai puțin vagi pentru a evita o rigiditate excesivă și a se putea adapta la schimbările de situație (de exemplu, Hotărârea din 15 noiembrie 1996, pronunțată în Cauza Cantoni împotriva Franței, paragraful 31). De altfel, interpretarea legilor este o operațiune rațională utilizată de orice subiect de drept în vederea aplicării și respectării legii, având ca scop clarificarea înțelesului unei norme juridice sau a câmpului său de aplicare. Instanțele judecătorești interpretează legea în mod necesar în procesul soluționării cauzelor cu care au fost învestite. În acest sens, interpretarea este faza indispensabilă a procesului de aplicare a legii. Mai mult, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că, „oricât de clar ar fi textul unei dispoziții legale, în orice sistem juridic există, în mod inevitabil, un element de interpretare juridică“ (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunțată în Cauza C.R. împotriva Regatului Unit).21. Totodată, având în vedere considerentele mai sus prezentate, Curtea constată că sunt respectate și principiul separației și echilibrului puterilor în stat, principiul egalității, accesului liber la justiție și dreptului la apărare, coroborate cu normele privitoare la instanțele de judecată, întrucât verificarea documentului constatator care conține informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant este supusă controlului de legalitate, context în care părțile își pot realiza apărările necesare.22. În ceea ce privește dispozițiile art. 45 și 135 din Constituție, Curtea a reținut că principiul libertății economice nu este un drept absolut al persoanei, ci este condiționat de respectarea limitelor stabilite de lege, limite ce urmăresc asigurarea unei anumite discipline economice ori protejarea unor interese generale, precum și asigurarea respectării drepturilor și intereselor legitime ale tuturor (Decizia nr. 162 din 8 februarie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 272 din 19 aprilie 2011), considerente care sunt aplicabile mutatis mutandis și în prezenta cauză.23. Față de această împrejurare, Curtea constată că prevederile criticate nu sunt contrare dispozițiilor constituționale invocate în susținerea excepției de neconstituționalitate, întrucât partea interesată are posibilitatea de a se adresa instanței judecătorești, aceasta fiind cea care, pe baza criteriilor prevăzute exemplificativ de lege, este în măsură să aprecieze/evalueze legalitatea și proporționalitatea măsurilor înscrise în documentul constatator care conține informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către operatorul economic.24. Referitor la art. 136 din Constituție, invocat în susținerea excepției de neconstituționalitate, Curtea observă că, pe de o parte, autoarea nu motivează pretinsa încălcare, iar, pe de altă parte, acesta nici nu are incidență în cauză.25. Referitor la art. 53 din Constituție, Curtea constată că normele criticate nu se circumscriu ipotezei constituționale cu privire la restrângerea exercițiului unor drepturi și libertăți fundamentale.26. În ceea ce privește celelalte aspecte învederate de autoarea excepției de neconstituționalitate prin care sunt prezentate diverse ipoteze, acestea țin de interpretarea și aplicarea legii în diferite etape ale procedurilor privind materia achizițiilor publice, fiind de resortul autorităților ce au competență în aplicarea normelor respective, precum și al instanței de judecată, conform art. 126 alin. (1) și (3) din Constituție.27. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 146 lit. d) și al art. 147 alin. (4) din Constituție, precum și al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) și al art. 29 din Legea nr. 47/1992, cu unanimitate de voturi,
    CURTEA CONSTITUȚIONALĂ
    În numele legii
    DECIDE:    Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată de Societatea Adina - S.R.L. din comuna Vânători, județul Galați, în Dosarul nr. 3.662/3/2018 al Tribunalului București - Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal și constată că dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) și ale art. 169 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice sunt constituționale în raport cu criticile formulate.Definitivă și general obligatorie.Decizia se comunică Tribunalului București - Secția a II-a de contencios administrativ și fiscal și se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.Pronunțată în ședința din data de 30 septembrie 2021.
    PREȘEDINTELE CURȚII CONSTITUȚIONALE
    prof. univ. dr. VALER DORNEANU
    Magistrat-asistent,
    Ionița Cochințu    -----------