DECIZIA nr. 498 din 4 iulie 2017referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii
Publicat în
MONITORUL OFICIAL nr. 945 din 29 noiembrie 2017
Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Luminița Nicolescu.1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Direct Distribuție Birotica - S.R.L. din București în Dosarul nr. 255/64/2016 al Curții de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 729D/2016.2. La apelul nominal se prezintă, pentru autoarea excepției de neconstituționalitate, domnul avocat Andrei Nicolau, cu împuternicire avocațială depusă la dosar. Lipsește cealaltă parte. Procedura de citare este legal îndeplinită.3. Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul apărătorului ales prezent, care, mai întâi, depune anumite înscrisuri, respectiv decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor care a format obiectul plângerii în fața instanței de judecată, din care reiese interpretarea dată noțiunii de „grave prejudicii“, noțiune care este supusă controlului de constituționalitate. 4. În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate, solicită admiterea acesteia și constatarea neconstituționalității dispozițiilor art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006. Astfel, mai întâi, prezintă situația de fapt a cauzei care a condus la invocarea excepției de neconstituționalitate, respectiv participarea la o procedură de licitație publică în cadrul căreia, în urma verificării ofertantului, a constatat existența unui certificat constatator negativ în care erau înscrise anumite mențiuni cu privire la neîndeplinirea unor obligații contractuale, prejudiciul fiind de 264 lei, reprezentând 23% din produsele livrate, precum și împrejurarea că această sumă a fost acoperită din garanția de bună execuție. În aceste condiții, compania contractantă a descalificat entitatea ofertantă, ca urmare a existenței unor „grave prejudicii“ într-un contract anterior. Arată că, în acest context, în urma contestației formulate și ca urmare a respingerii de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a acțiunii, s-au pus în discuție două aspecte: pierderea licitației și atragerea răspunderii penale care derivă dintr-o asemenea împrejurare, ca urmare a declarației pe propria răspundere că nu se află în ipoteza normelor criticate și care poate conduce la fals în declarații. Arată că, folosind căile de atac, în urma soluționării plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor pronunțate în cauza de față, curtea de apel a admis plângerea și a constatat că decizia menționată nu este temeinică.5. În acest context, problema care se pune este de legalitate, și nu de oportunitate, în sensul că, pe parcursul demersurilor efectuate, s-a pus problema identificării pârghiilor legale prin care să se demonstreze instanței faptul că entitatea ofertantă nu se află în situația de „grave prejudicii“. Această noțiune nu este definită în actul normativ în discuție, singura deslușire fiind cu privire la noțiunea de „consecințe deosebit de grave“, cuprinsă atât în noul, cât și în vechiul Cod penal. Având în vedere jurisprudența Curții Constituționale cu privire la calitatea legii, precizează că un text trebuie să fie clar și precis pentru a fi aplicat. Din cele prezentate se poate observa că autoritățile îndrituite cu aprecierea și stabilirea în concret dacă entitatea ofertantă se află sub incidența „gravelor prejudicii“ au dat interpretări diferite textului legal criticat. Or, cetățeanul trebuie să fie protejat împotriva arbitrarului. De altfel, în noul text cuprins la art. 167 alin. (8) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, acest element de „grav prejudiciu“ a fost definit.6. Având cuvântul, reprezentantul Ministerului Public pune concluzii de respingere a excepției de neconstituționalitate ca inadmisibilă, deoarece, invocându-se o interpretare diferită a textelor de lege de către autoritatea contractantă și de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în realitate se dorește o interpretare a prevederilor criticate. Or, interpretarea legii este o fază indispensabilă a procesului de aplicare a acesteia, fiind atributul exclusiv al instanțelor judecătorești și care a fost exercitat în cauza de față, excedând controlului de constituționalitate.
CURTEA,având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:7. Prin Încheierea din 3 mai 2016, pronunțată în Dosarul nr. 255/64/2016, Curtea de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Direct Distribuție Birotica - S.R.L. din București întro cauză întemeiată pe dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006.8. În motivarea excepției de neconstituționalitate se susține, în esență, că prevederile art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt contrare art. 1 alin. (5) din Constituție, deoarece noțiunea de „grave prejudicii“ cuprinsă în aceste dispoziții legale nu este definită sub aspectul întinderii și modalității de apreciere. Având în vedere cerințele de principiu stabilite de către Curtea Constituțională cu privire la condițiile calitative pe care trebuie să le îndeplinească o lege, menționează că dispozițiile criticate nu sunt previzibile. Astfel, atât autoritățile contractante, cât și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și instanțele de judecată sunt lipsite de pârghiile legale necesare unei interpretări corecte a noțiunii de „grave prejudicii“, care este lăsată la libera apreciere a acestora. În acest context, exemplifică prin prezentarea situației de fapt a cauzei. [Se susține că suma de 264 lei a fost considerată ca fiind grav prejudiciu în sensul art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006]. Totodată, precizează că, în legislație, o noțiune asemănătoare este definită numai în materie penală. 9. Curtea de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal opinează în sensul că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată, deoarece interpretarea dispozițiilor legale, în speță a noțiunii de „grave prejudicii“, ține de resortul instanței de judecată, în sensul art. 126 alin. (1) și (3) din Constituție. Interpretarea legilor este o operațiune rațională utilizată de orice subiect de drept în vederea aplicării și respectării legii, având ca scop clarificarea înțelesului unei norme juridice sau a câmpului său de aplicare. Instanțele judecătorești interpretează legea în mod necesar în procesul soluționării cauzelor cu care au fost învestite. În acest sens, interpretarea este faza indispensabilă a procesului de aplicare a legii. Mai mult, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că, „oricât de clar ar fi textul unei dispoziții legale, în orice sistem juridic există, în mod inevitabil, un element de interpretare juridică“ (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunțată în Cauza C.R. împotriva Regatul Unit).10. Potrivit dispozițiilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate. 11. Guvernul arată că prevederile criticate au fost abrogate, însă este incidentă Decizia Curții Constituționale nr. 766 din 15 iunie 2011. În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate, raportat la cerințele de claritate și previzibilitate pe care trebuie să le îndeplinească o normă în vederea respectării dispozițiilor art. 1 alin. (5) din Constituție, consideră că sunt relevante considerentele cuprinse în Decizia nr. 1 din 11 ianuarie 2012, prin care Curtea a reținut că, de principiu, orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiții calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea. Față de considerentele cuprinse în jurisprudența instanței de contencios constituțional în materie, apreciază că este de competența Curții Constituționale de a se pronunța cu privire la excepția de neconstituționalitate invocată în cauză.12. Președinții celor două Camere ale Parlamentului și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepția de neconstituționalitate.
CURTEA,examinând încheierea de sesizare, punctul de vedere al Guvernului, raportul întocmit de judecătorul-raportor, notele scrise depuse, susținerile părții prezente, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele: 13. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze prezenta excepție.14. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare, care au următorul cuprins:Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintro procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: (...)c^1) în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;15. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a fost abrogată prin art. 238 lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016. Însă, având în vedere prevederile art. 236 alin. (2) și alin. (4) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „Procedurilor de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire. (...) Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora“ și cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 23 mai 2016, potrivit cărora „Contestațiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluționare la Consiliu/instanța de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluționate în condițiile și cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse“, precum și Decizia Curții Constituționale nr. 766 din 15 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 549 din 3 august 2011, Curtea urmează a exercita controlul de constituționalitate asupra prevederilor criticate din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.16. În susținerea neconstituționalității acestor dispoziții legale sunt invocate prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5), în componenta referitoare la calitatea legii. 17. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că aceasta este neîntemeiată, pentru motivele ce se vor arăta în continuare. Din economia prevederilor art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea observă că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunțate de judecătorul-sindic; face obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situațiile antereferite; nu și-a îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit; în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională; prezintă informații false sau nu prezintă informațiile solicitate de către autoritatea contractantă în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție.18. Una dintre situațiile în care autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat - și al cărei conținut este criticat parțial în prezenta cauză - este aceea că, în ultimii 2 ani, ofertantul/candidatul nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia. Așadar, respingerea poate opera dacă sunt îndeplinite, cumulativ, trei condiții, respectiv: neîndeplinirea contractului să fie aferentă ultimilor 2 ani înainte de procedura la care participă; motivele de neexecuție să fie imputabile acelui ofertant în cauză; sunt antamate/reclamate de către beneficiari producerea unor grave prejudicii.19. În aplicarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006 [în prezent abrogată ca urmare a abrogării actului principal], care prevede, la art. 97^1, că „autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii […]“. Aceste documente constatatoare emise de către autoritatea contractantă pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare [a se vedea art. 97^1 alin (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006].20. Ordonanță de urgență a Guvernului nr. 34/2006 transpune Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, Directiva 2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nr. L134 din 30 aprilie 2004, cu excepția art. 41 alin. (3), art. 49 alin. (3)-(5) și art. 53, care se transpun prin hotărâre a Guvernului, Directiva 1989/665/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor și prevederilor administrative referitoare la aplicarea procedurilor de recurs în materie de atribuire a contractelor de furnizare și de lucrări, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene (JOCE) nr. L395 din 30 decembrie 1989, și Directiva 1992/13/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor și prevederilor administrative referitoare la aplicarea regulilor Comunității pentru procedurile de achiziție a entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene (JOCE) nr. L76 din 23 martie 1992, cu excepția art. 9-11, care se transpun prin hotărâre a Guvernului.21. Directiva 2004/18/CE conține o secțiune care se referă la Criterii calitative de selecție, iar art. 45 reglementează cu privire la Situația personală a candidatului sau a ofertantului. Statele membre stabilesc, în temeiul dreptului intern și cu respectarea dreptului european, condițiile de aplicare a acestor prevederi, putându-se avea în vedere o derogare de la normele europene pentru cerințele imperative de interes general. Totodată, în scopul punerii în aplicare a acestor prevederi, autoritățile contractante solicită candidaților sau ofertanților, după caz, să furnizeze anumite documente și se pot adresa autorităților competente, în cazul în care au incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, pentru a obține informații pe care le consideră necesare privind situația personală a acestora. În cazul în care informațiile se referă la un candidat sau ofertant stabilit în alt stat membru decât cel al autorității contractante, autoritatea contractantă poate solicita cooperarea autorităților competente. În conformitate cu legislația internă a statului membru în care sunt stabiliți candidații sau ofertanții, solicitările se referă la persoane fizice și persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul. 22. Astfel, orice candidat sau ofertant care a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr-o hotărâre definitivă, de care autoritatea contractantă are cunoștință, este exclus de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, din motivele prevăzute în Directivă [art. 45 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE]. De asemenea, poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica [art. 45 alin. (2) lit. d) din Directiva 2004/18/CE]. 23. În acest context, Curtea reține că prevederile art. 45 alin. (2) lit. d) din Directiva 18/2004/CE, potrivit cărora „poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: (...) (d) care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica; (...) Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și prin respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a prezentului alineat“, sunt transpuse în prevederile art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.24. Asupra înțelesului art. 45 din Directivă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat prin Hotărârea din 13 decembrie 2012 în Cauza C-465/11, Forposta SA, ABC Direct Compact sp.z o.o împotriva Poczta Polska S.A. Cu acel prilej, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că art. 45 alin. (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităților contractante competența să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire de același paragraf lit. (c), nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziției care figurează la paragraful menționat lit. (d) (paragraful 28). În consecință, nerespectarea de către un operator economic a obligațiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională (paragraful 29). Cu toate acestea, noțiunea „abatere gravă“ trebuie să fie înțeleasă ca referindu-se, în mod normal, la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra, eventual, o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă (paragraful 30). În plus, constatarea existenței unei „abateri grave“ necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză (paragraful 31).25. Curtea de Justiție a mai concluzionat că principiile și normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziții publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public și a intereselor legitime ale autorităților contractante, precum și pentru menținerea unei concurențe loiale între operatorii economici, impunerea printr-o reglementare națională, precum cea în discuție în litigiul principal, a unei obligații în sarcina unei autorități contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator într-o ipoteză precum cea anterior indicată.26. În consecință, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că art. 45 alin. (2) primul paragraf lit. (d) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care prevede că există o abatere profesională gravă care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunțat unilateral un contract de achiziții publice precedent încheiat cu operatorul menționat, dacă rezilierea, anularea ori denunțarea unilaterală a contractului a survenit într-un interval de trei ani înainte de inițierea procedurii în curs, iar valoarea părții neexecutate din contractul de achiziții publice precedent se ridică la cel puțin 5% din valoarea totală a acestui contract.27. Ca atare, având în vedere că înțelesul normei europene a fost deslușit în urma acestei decizii a Curții de Justiție a Uniunii Europene, reglementarea este clară, precisă și previzibilă în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (5) din Constituție. Așadar, în procesul de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale criticate, atât autoritățile contractante, cât și instanțele de judecată, în temeiul prevederilor art. 148 din Constituție, urmează să evalueze, prin prisma normelor naționale și europene incidente, dacă sunt întrunite motivele de excludere a candidatului/ofertantului în procedura achizițiilor publice.28. În acest context, Curtea observă că instanța judecătorească a quo, în opinia exprimată conform art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992, a apreciat că dispozițiile legale criticate sunt constituționale, fiind conforme cu art. 1 alin. (5) din Constituție, iar soluția pronunțată denotă că norma criticată este constituțională.29. De asemenea, Curtea reține că, în aplicarea prevederilor art. 148 din Constituție, legiuitorul a adoptat noi norme care sau concretizat prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016, lege care conține „Motive de excludere a candidatului/ofertantului“ și care sunt reconfigurate față de vechea legislație în materie.30. Față de cele prezentate, Curtea constată că dispozițiile art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prin raportare la art. 1 alin. (5) din Constituție, sunt constituționale.31. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 146 lit. d) și al art. 147 alin. (4) din Constituție, precum și al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) și al art. 29 din Legea nr. 47/1992, cu unanimitate de voturi,
CURTEA CONSTITUȚIONALĂ
În numele legii
DECIDE:Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată de Societatea Direct Distribuție Birotica - S.R.L. din București în Dosarul nr. 255/64/2016 al Curții de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal și constată că dispozițiile art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii sunt constituționale în raport cu criticile formulate.Definitivă și general obligatorie.Decizia se comunică Curții de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal și se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.Pronunțată în ședința din data de 4 iulie 2017.
PREȘEDINTELE CURȚII CONSTITUȚIONALE
prof. univ. dr. VALER DORNEANU
Magistrat-asistent,
Ionița Cochințu-----
| EMITENT |
| Valer Dorneanu | - președinte |
| Marian Enache | - judecător |
| Petre Lăzăroiu | - judecător |
| Mircea Ștefan Minea | - judecător |
| Daniel Marius Morar | - judecător |
| Mona-Maria Pivniceru | - judecător |
| Livia Doina Stanciu | - judecător |
| Simona-Maya Teodoroiu | - judecător |
| Varga Attila | - judecător |
| Ionița Cochințu | - magistrat-asistent |
CURTEA,având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:7. Prin Încheierea din 3 mai 2016, pronunțată în Dosarul nr. 255/64/2016, Curtea de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Direct Distribuție Birotica - S.R.L. din București întro cauză întemeiată pe dispozițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006.8. În motivarea excepției de neconstituționalitate se susține, în esență, că prevederile art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 sunt contrare art. 1 alin. (5) din Constituție, deoarece noțiunea de „grave prejudicii“ cuprinsă în aceste dispoziții legale nu este definită sub aspectul întinderii și modalității de apreciere. Având în vedere cerințele de principiu stabilite de către Curtea Constituțională cu privire la condițiile calitative pe care trebuie să le îndeplinească o lege, menționează că dispozițiile criticate nu sunt previzibile. Astfel, atât autoritățile contractante, cât și Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor și instanțele de judecată sunt lipsite de pârghiile legale necesare unei interpretări corecte a noțiunii de „grave prejudicii“, care este lăsată la libera apreciere a acestora. În acest context, exemplifică prin prezentarea situației de fapt a cauzei. [Se susține că suma de 264 lei a fost considerată ca fiind grav prejudiciu în sensul art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006]. Totodată, precizează că, în legislație, o noțiune asemănătoare este definită numai în materie penală. 9. Curtea de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal opinează în sensul că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată, deoarece interpretarea dispozițiilor legale, în speță a noțiunii de „grave prejudicii“, ține de resortul instanței de judecată, în sensul art. 126 alin. (1) și (3) din Constituție. Interpretarea legilor este o operațiune rațională utilizată de orice subiect de drept în vederea aplicării și respectării legii, având ca scop clarificarea înțelesului unei norme juridice sau a câmpului său de aplicare. Instanțele judecătorești interpretează legea în mod necesar în procesul soluționării cauzelor cu care au fost învestite. În acest sens, interpretarea este faza indispensabilă a procesului de aplicare a legii. Mai mult, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că, „oricât de clar ar fi textul unei dispoziții legale, în orice sistem juridic există, în mod inevitabil, un element de interpretare juridică“ (Hotărârea din 22 noiembrie 1995, pronunțată în Cauza C.R. împotriva Regatul Unit).10. Potrivit dispozițiilor art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, încheierea de sesizare a fost comunicată președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate. 11. Guvernul arată că prevederile criticate au fost abrogate, însă este incidentă Decizia Curții Constituționale nr. 766 din 15 iunie 2011. În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate, raportat la cerințele de claritate și previzibilitate pe care trebuie să le îndeplinească o normă în vederea respectării dispozițiilor art. 1 alin. (5) din Constituție, consideră că sunt relevante considerentele cuprinse în Decizia nr. 1 din 11 ianuarie 2012, prin care Curtea a reținut că, de principiu, orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite condiții calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea. Față de considerentele cuprinse în jurisprudența instanței de contencios constituțional în materie, apreciază că este de competența Curții Constituționale de a se pronunța cu privire la excepția de neconstituționalitate invocată în cauză.12. Președinții celor două Camere ale Parlamentului și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepția de neconstituționalitate.
CURTEA,examinând încheierea de sesizare, punctul de vedere al Guvernului, raportul întocmit de judecătorul-raportor, notele scrise depuse, susținerile părții prezente, concluziile procurorului, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și Legea nr. 47/1992, reține următoarele: 13. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992, să soluționeze prezenta excepție.14. Obiectul excepției de neconstituționalitate îl constituie dispozițiile art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare, care au următorul cuprins:Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintro procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: (...)c^1) în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia;15. Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a fost abrogată prin art. 238 lit. a) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016. Însă, având în vedere prevederile art. 236 alin. (2) și alin. (4) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora „Procedurilor de atribuire în curs de desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei legi li se aplică legea în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire. (...) Contractele de achiziție publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispozițiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce privește încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea și încetarea acestora“ și cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 23 mai 2016, potrivit cărora „Contestațiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluționare la Consiliu/instanța de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluționate în condițiile și cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse“, precum și Decizia Curții Constituționale nr. 766 din 15 iunie 2011, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 549 din 3 august 2011, Curtea urmează a exercita controlul de constituționalitate asupra prevederilor criticate din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.16. În susținerea neconstituționalității acestor dispoziții legale sunt invocate prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5), în componenta referitoare la calitatea legii. 17. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că aceasta este neîntemeiată, pentru motivele ce se vor arăta în continuare. Din economia prevederilor art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, Curtea observă că autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunțate de judecătorul-sindic; face obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situațiile antereferite; nu și-a îndeplinit obligațiile de plată a impozitelor, taxelor și contribuțiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în țara în care este stabilit; în ultimii 2 ani nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională; prezintă informații false sau nu prezintă informațiile solicitate de către autoritatea contractantă în scopul demonstrării îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție.18. Una dintre situațiile în care autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat - și al cărei conținut este criticat parțial în prezenta cauză - este aceea că, în ultimii 2 ani, ofertantul/candidatul nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit în mod defectuos obligațiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia. Așadar, respingerea poate opera dacă sunt îndeplinite, cumulativ, trei condiții, respectiv: neîndeplinirea contractului să fie aferentă ultimilor 2 ani înainte de procedura la care participă; motivele de neexecuție să fie imputabile acelui ofertant în cauză; sunt antamate/reclamate de către beneficiari producerea unor grave prejudicii.19. În aplicarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006 [în prezent abrogată ca urmare a abrogării actului principal], care prevede, la art. 97^1, că „autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii […]“. Aceste documente constatatoare emise de către autoritatea contractantă pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare [a se vedea art. 97^1 alin (5) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006].20. Ordonanță de urgență a Guvernului nr. 34/2006 transpune Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, Directiva 2004/17/CE privind coordonarea procedurilor de achiziție aplicate de entitățile care operează în sectoarele apă, energie, transport și servicii poștale, publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE) nr. L134 din 30 aprilie 2004, cu excepția art. 41 alin. (3), art. 49 alin. (3)-(5) și art. 53, care se transpun prin hotărâre a Guvernului, Directiva 1989/665/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor și prevederilor administrative referitoare la aplicarea procedurilor de recurs în materie de atribuire a contractelor de furnizare și de lucrări, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene (JOCE) nr. L395 din 30 decembrie 1989, și Directiva 1992/13/CEE privind coordonarea legilor, regulamentelor și prevederilor administrative referitoare la aplicarea regulilor Comunității pentru procedurile de achiziție a entităților care operează în sectoarele apă, energie, transport și telecomunicații, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene (JOCE) nr. L76 din 23 martie 1992, cu excepția art. 9-11, care se transpun prin hotărâre a Guvernului.21. Directiva 2004/18/CE conține o secțiune care se referă la Criterii calitative de selecție, iar art. 45 reglementează cu privire la Situația personală a candidatului sau a ofertantului. Statele membre stabilesc, în temeiul dreptului intern și cu respectarea dreptului european, condițiile de aplicare a acestor prevederi, putându-se avea în vedere o derogare de la normele europene pentru cerințele imperative de interes general. Totodată, în scopul punerii în aplicare a acestor prevederi, autoritățile contractante solicită candidaților sau ofertanților, după caz, să furnizeze anumite documente și se pot adresa autorităților competente, în cazul în care au incertitudini în ceea ce privește situația personală a respectivilor candidați/ofertanți, pentru a obține informații pe care le consideră necesare privind situația personală a acestora. În cazul în care informațiile se referă la un candidat sau ofertant stabilit în alt stat membru decât cel al autorității contractante, autoritatea contractantă poate solicita cooperarea autorităților competente. În conformitate cu legislația internă a statului membru în care sunt stabiliți candidații sau ofertanții, solicitările se referă la persoane fizice și persoane juridice, inclusiv, după caz, la directori de companii sau la orice persoană cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în ceea ce privește candidatul sau ofertantul. 22. Astfel, orice candidat sau ofertant care a făcut obiectul unei condamnări pronunțate printr-o hotărâre definitivă, de care autoritatea contractantă are cunoștință, este exclus de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice, din motivele prevăzute în Directivă [art. 45 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE]. De asemenea, poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica [art. 45 alin. (2) lit. d) din Directiva 2004/18/CE]. 23. În acest context, Curtea reține că prevederile art. 45 alin. (2) lit. d) din Directiva 18/2004/CE, potrivit cărora „poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic: (...) (d) care s-a făcut vinovat de o gravă abatere profesională, dovedită prin orice mijloace pe care autoritățile contractante le pot justifica; (...) Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și prin respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a prezentului alineat“, sunt transpuse în prevederile art. 181 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.24. Asupra înțelesului art. 45 din Directivă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat prin Hotărârea din 13 decembrie 2012 în Cauza C-465/11, Forposta SA, ABC Direct Compact sp.z o.o împotriva Poczta Polska S.A. Cu acel prilej, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că art. 45 alin. (2) primul paragraf litera (d) din Directiva 2004/18 conferă autorităților contractante competența să constate o abatere profesională prin orice mijloace pe care acestea le pot justifica. În plus, spre deosebire de același paragraf lit. (c), nu este necesară o hotărâre cu autoritate de lucru judecat pentru constatarea unei abateri profesionale în sensul dispoziției care figurează la paragraful menționat lit. (d) (paragraful 28). În consecință, nerespectarea de către un operator economic a obligațiilor sale contractuale poate, în principiu, să fie considerată drept abatere profesională (paragraful 29). Cu toate acestea, noțiunea „abatere gravă“ trebuie să fie înțeleasă ca referindu-se, în mod normal, la un comportament al operatorului economic în cauză care denotă o intenție culpabilă sau o neglijență de o anumită gravitate din partea sa. Astfel, orice executare incorectă, imprecisă sau defectuoasă a unui contract sau a unei părți din acest contract poate demonstra, eventual, o competență profesională limitată a operatorului economic în cauză, dar nu echivalează în mod automat cu o abatere gravă (paragraful 30). În plus, constatarea existenței unei „abateri grave“ necesită, în principiu, efectuarea unei aprecieri concrete și individualizate a atitudinii operatorului economic în cauză (paragraful 31).25. Curtea de Justiție a mai concluzionat că principiile și normele dreptului Uniunii în materia contractelor de achiziții publice nu justifică, în temeiul protejării interesului public și a intereselor legitime ale autorităților contractante, precum și pentru menținerea unei concurențe loiale între operatorii economici, impunerea printr-o reglementare națională, precum cea în discuție în litigiul principal, a unei obligații în sarcina unei autorități contractante de a exclude în mod automat de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice un operator într-o ipoteză precum cea anterior indicată.26. În consecință, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că art. 45 alin. (2) primul paragraf lit. (d) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări naționale care prevede că există o abatere profesională gravă care conduce la excluderea automată a operatorului economic în cauză de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în curs în ipoteza în care, din motive imputabile acestui operator economic, autoritatea contractantă a reziliat, a anulat sau a denunțat unilateral un contract de achiziții publice precedent încheiat cu operatorul menționat, dacă rezilierea, anularea ori denunțarea unilaterală a contractului a survenit într-un interval de trei ani înainte de inițierea procedurii în curs, iar valoarea părții neexecutate din contractul de achiziții publice precedent se ridică la cel puțin 5% din valoarea totală a acestui contract.27. Ca atare, având în vedere că înțelesul normei europene a fost deslușit în urma acestei decizii a Curții de Justiție a Uniunii Europene, reglementarea este clară, precisă și previzibilă în conformitate cu prevederile art. 1 alin. (5) din Constituție. Așadar, în procesul de interpretare și aplicare a dispozițiilor legale criticate, atât autoritățile contractante, cât și instanțele de judecată, în temeiul prevederilor art. 148 din Constituție, urmează să evalueze, prin prisma normelor naționale și europene incidente, dacă sunt întrunite motivele de excludere a candidatului/ofertantului în procedura achizițiilor publice.28. În acest context, Curtea observă că instanța judecătorească a quo, în opinia exprimată conform art. 29 alin. (4) din Legea nr. 47/1992, a apreciat că dispozițiile legale criticate sunt constituționale, fiind conforme cu art. 1 alin. (5) din Constituție, iar soluția pronunțată denotă că norma criticată este constituțională.29. De asemenea, Curtea reține că, în aplicarea prevederilor art. 148 din Constituție, legiuitorul a adoptat noi norme care sau concretizat prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 390 din 23 mai 2016, lege care conține „Motive de excludere a candidatului/ofertantului“ și care sunt reconfigurate față de vechea legislație în materie.30. Față de cele prezentate, Curtea constată că dispozițiile art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, prin raportare la art. 1 alin. (5) din Constituție, sunt constituționale.31. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 146 lit. d) și al art. 147 alin. (4) din Constituție, precum și al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) și al art. 29 din Legea nr. 47/1992, cu unanimitate de voturi,
CURTEA CONSTITUȚIONALĂ
În numele legii
DECIDE:Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată de Societatea Direct Distribuție Birotica - S.R.L. din București în Dosarul nr. 255/64/2016 al Curții de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal și constată că dispozițiile art. 181 lit. c^1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii sunt constituționale în raport cu criticile formulate.Definitivă și general obligatorie.Decizia se comunică Curții de Apel Brașov - Secția contencios administrativ și fiscal și se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.Pronunțată în ședința din data de 4 iulie 2017.
PREȘEDINTELE CURȚII CONSTITUȚIONALE
prof. univ. dr. VALER DORNEANU
Magistrat-asistent,
Ionița Cochințu-----
Google Chrome
Mozilla Firefox
Internet Explorer
Apple Safari